Nuria Paulina García Piñeiro - 100 preguntas laborales sobre descentralización productiva

I.SOBRE LA LICITUD DE LAS CONTRATAS Y SUBCONTRATAS

¿Constituye la contratación de obras o servicios por parte de una empresa una manifestación de la libertad de empresa? (RCR)

Una de las características del moderno Derecho del Trabajo, además de la diversificación del estatuto jurídico del trabajador, es la búsqueda de organizaciones productivas más flexibles. La adopción de medidas de adaptación al cambio estructural, que dotan de una mayor capacidad de ajuste y flexibilidad a las empresas, ha contribuido significativamente a modificar las relaciones laborales en el ámbito de las organizaciones productivas.

La extensión, cada vez más generalizada, de las técnicas descentralizadoras en las relaciones de producción contemporáneas ha provocado que los ordenamientos jurídicos adopten un determinado posicionamiento ante este «fenómeno descentralizador». Lejos de adoptar posturas extremas -que bien reconozcan sin paliativos el derecho de los empresarios a acudir a estas técnicas descentralizadoras, bien las prohíban sin justificación alguna-, nuestro ordenamiento admite el «fenómeno descentralizador», sin limitación de la libertad de empresa, pero estableciendo garantías y cautelas destinadas a evitar que su utilización menoscabe los derechos de los trabajadores (Pérez de los Cobos Orihuel, 2010: 37).

El reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de empresa se sitúa en el art. 38 de la Constitución. El análisis del precepto y de las consecuencias que del mismo se derivan lleva a distinguir entre la «dimensión institucional» del precepto y la de derecho fundamental (Pérez de los Cobos Orihuel, 2005: 185). Por lo que se refiere a la «dimensión institucional», la libertad de empresa, que prevé el art. 38 ET, se reconoce «en el marco de la economía de mercado». Y, advierte el mismo autor, es «el mercado el objeto de la garantía institucional cuyo respeto impone el precepto al legislador y al resto de los poderes públicos».

La consideración de la libertad de empresa como derecho fundamental viene otorgada por su ubicación en el texto constitucional (Sección 2.ª del Capítulo II del Título I, «los derechos y deberes de los ciudadanos») y por la tutela de las garantías instituidas en el art. 53.1 CE que establecen, que «sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de la libertad de empresa». En cuanto derecho fundamental expresamente reconocido por la Constitución, la libertad de empresa tiene un «contenido esencial», cuyos perfiles corresponde determinar al Tribunal Constitucional (STC 37/1981, FJ 2, LA LEY 12943-JF/0000). El Alto Tribunal ha configurado dos caminos para aproximarse de algún modo a la idea de «contenido esencial de los derechos fundamentales» (Por todas: STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8.º, LA LEY 6328-JF/0000), a saber:

• - El primero es «tratar de acudir a lo que suele llamarse la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho». «Según esta idea, hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan los disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho. Muchas veces el «nomen» y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de la recognoscibilidad de este tipo abstracto en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a este tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales».
• - El segundo posible camino, continúa el Tribunal Constitucional, consiste en «tratar de buscar (...) los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede hablar entonces de una esencialidad de contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección». Concluye el Alto Tribunal, «los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por «contenido esencial» (...) se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del contenido esencial de cada concreto derecho, pueden ser conjuntamente utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra vía puede llegarse» (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8.º, LA LEY 6328-JF/0000).

Tomando como fundamento jurídico los dos «caminos» que el Tribunal Constitucional configura para aproximarse a la idea de «contenido esencial de los derechos fundamentales», el que nos ocupa, es decir, el contenido esencial del derecho de libertad de empresa se integra, en todo caso, por la «libertad de acceso al mercado, libertad de desarrollo de la actividad empresarial y libertad de cesación o salida del mercado» (Pérez de los Cobos Orihuel, 2005: 193). Desde esta perspectiva resulta irrefutable la conexión entre la libertad de empresa con determinadas manifestaciones de la descentralización productiva laboral.

La subcontratación de obras y servicios constituye una de las formas de descentralización productiva del sistema de trabajo. «Si la Constitución Española reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, es claro que esta libertad no se puede limitar sólo al momento de constitución de las empresas sino que se extiende también a decidir sobre sus objetivos y dotarla de la estructura organizativa para defender su productividad y situarla en condiciones de competir con un mercado libre» (Rivero Lamas, 2000: 25). De esta forma, el empresario que inicia la actividad económica, dirige la organización empresarial y decide contratar o subcontratar obras o servicios con otros empresarios, ejercita su derecho constitucional a la libertad de empresa. Esta libertad de opción encuentra reflejo, entre otros preceptos de nuestro ordenamiento jurídico laboral, en el art. 42 ET, que prevé la utilización lícita de la contrata o subcontrata de obras o servicios, es decir, permite al empresario optar por el desplazamiento de determinadas partes o actividades del ciclo de su actividad empresarial a otras empresas. Esta relación de las prerrogativas empresariales con el reconocimiento constitucional del derecho de libertad de empresa ha sido también percibida por nuestro Tribunal Supremo, al declarar que «la contrata de obras y servicios de la propia actividad (...) es (...) una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa (STS 17 de diciembre de 2001, LA LEY 4024/2001). En efecto, "el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativa necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse los derechos de los trabajadores" (STS de 27 de octubre 1994, LA LEY 1474/1994)».