Fernando Carbajo Cascón - Sistemas de distribución selectiva: Aspectos concurrenciales, contractuales y marcarios (Temas La Ley) (Spanish Edition)

I.La intermediación comercial: De la colaboración a la distribución

La actividad empresarial requiere que los productos, sea en el estado en que se encuentren en la naturaleza o sea tras un proceso de elaboración o manufactura, se pongan a disposición de los destinatarios finales de los mismos en el mercado, se trate de empresarios, profesionales o consumidores y usuarios. Lo mismo sucede con la prestación de servicios, en una economía donde éstos —los servicios— adquieren una significativa importancia.

La creciente complejidad y especialización de la actividad mercantil y la progresiva extensión de los mercados hacia áreas de influencia nacional, supranacional e internacional, exigen cada vez más la colaboración de terceros intermediarios que facilitan a los fabricantes y prestadores de servicios ampliar y extender el radio de alcance de sus prestaciones (productos y servicios). Por eso, muchos empresarios (personas físicas y personas jurídicas en forma, generalmente, de sociedad mercantil) hacen de la intermediación comercial —esto es, de la colaboración económica esporádica o estable con otros empresarios— el objeto exclusivo o principal de su actividad económica.

Estos intermediarios son empresarios independientes que actúan como colaboradores externos a la estructura empresarial del proveedor de bienes y servicios, formalizando su relación con el proveedor mediante un compromiso contractual específico para coordinar así sus respectivas actividades comerciales. El intermediario desarrolla su actividad empresarial en la misma dirección de otro empresario (principal o proveedor) con el que colabora esporádicamente o de manera continuada y estable, contribuyendo a la difusión, promoción y colocación de sus productos o servicios en el mercado.

La independencia o autonomía jurídica y económica de estos colaboradores externos desnaturaliza en parte el rasgo de colaboración empresarial stricto sensu , por lo que quizás resulta más preciso catalogarlos como «intermediarios comerciales» o «colaboradores del tráfico mercantil», dispuestos a vincularse contractualmente con cualquier empresario que desee hacerse con sus servicios de colaboración para la promoción y colocación de sus productos y servicios en el mercado. No obstante, es preciso advertir que esa independencia de los intermediarios o colaboradores externos es relativa, pues, aunque sean empresarios independientes y, en consecuencia, dispongan de autonomía para organizar empresarialmente su actividad de intermediación, deberán ajustarse a las instrucciones del proveedor o principal para la mejor promoción y defensa de sus intereses.

Los instrumentos jurídicos que permiten encauzar el fenómeno económico de la intermediación comercial en el mercado son los llamados contratos de colaboración, entendidos en sentido amplio; es decir, comprendiendo como subcategorías, de un lado, los contratos de colaboración en sentido estricto o contratos de gestión de intereses ajenos, y, de otro lado, los contratos de distribución comercial.

Así, los contratos que tienen por objeto la intermediación comercial o empresarial presentan características diferentes, pero tienen en común la función objetiva perseguida en último término con los mismos (la denominada causa-función del contrato): todos ellos sirven de cauce para lograr la colaboración entre empresarios en el tráfico económico (en el mercado entendido en sentido abstracto) con vistas al desarrollo de actividades comerciales como son la venta de mercancías o la prestación de servicios, sea entre empresarios o sea entre empresarios y consumidores o usuarios.

Los contratos de colaboración en sentido estricto o de gestión de intereses ajenos sirven para la intermediación negocial o contractual en el tráfico mercantil; para la gestión de negocios o intereses ajenos (negotiorum gestio). Sirven para dar forma jurídica a la actividad de promoción o conclusión de contratos (compras, ventas, arrendamientos, prestación de servicios, etc.) por cuenta de otro empresario. En esta subcategoría se incluyen los clásicos contratos de mandato, de comisión o mandato mercantil, la agencia comercial y los contratos de mediación o corretaje, por medio de los cuales el colaborador o intermediario contrata por cuenta del principal en nombre ajeno o en nombre propio (mandato y comisión directa e indirecta), promueve operaciones y/o contrata en nombre y por cuenta del principal (agencia) o se limita a señalar la oportunidad de celebrar contratos con un tercero (corretaje, especialmente relevante en el terreno inmobiliario y de los seguros).

Más complicado es definir la subcategoría de los contratos de distribución comercial. Según el Diccionario de la lengua española, «distribuir» significa —en su segunda acepción— «dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente»; y —en su tercera acepción— «entregar una mercancía a los vendedores y consumidores». La distribución comercial es así un concepto netamente económico que resulta difícil de aprehender jurídicamente como categoría contractual unitaria en toda su dimensión. Por distribución comercial se entiende, generalmente, la fase del proceso económico que se sitúa entre la producción de los bienes o la prestación de servicios y su consumo o uso por los destinatarios finales, sean estos empresarios, profesionales o consumidores y usuarios. Se trata de una actividad empresarial que tiene como objetivo último poner a disposición de los potenciales clientes todo tipo de productos y servicios, lo cual implica el acercamiento físico de productos para su reventa, la prestación directa de servicios ideados, concebidos y desarrollados previamente por un tercero proveedor, la generación de demanda mediante la promoción publicitaria y la captación de clientela, y la organización de servicios de venta o comercialización (como la disposición del establecimiento, la información y asistencia al cliente antes y después de la venta, y el mismo proceso de venta).

Los canales de distribución son muy diversos. Los fabricantes de bienes pueden «distribuir» (colocar, entregar) directamente sus productos en el mercado, entre otros empresarios (fabricantes, mayoristas o comerciantes minoristas) o entre los consumidores y usuarios y contratos de suministro de bienes por sí mismos, a través de sucursales, mediante sociedades filiales e incluso a distancia, recurriendo a la contratación postal, telefónica o electrónica. Los proveedores de bienes y servicios también pueden recurrir a terceros colaboradores para que, por cuenta de los primeros, como gestores de negocios ajenos, realicen operaciones concretas para la promoción y contratación de sus prestaciones en el mercado (comisión, agencia, corretaje). Otra opción es que los fabricantes e importadores recurran a intermediarios independientes para que sean éstos quienes, por su propia cuenta y riesgo y en su propio nombre, procedan a la comercialización de los productos o servicios del fabricante o proveedor en el mercado; se trata, en este caso, de los distribuidores mayoristas y minoristas (contratos de distribución de productos y servicios en sentido amplio).

Entonces, desde una perspectiva económica el proceso de distribución puede ser corto, cuando es el fabricante o proveedor quien coloca directamente sus prestaciones en el mercado aun valiéndose de filiales, sucursales y, en su caso, colaboradores externos como comisionistas, agentes o corredores; también cuando promociona y comercializa sus prestaciones por medios de comunicación a distancia, como el correo postal, el teléfono y sobre todo las redes telemáticas como Internet, sea a través de su propio web-site o sea recurriendo a terceros intermediarios de la sociedad de la información que actúan a modo de comisionistas o de corredores