Juan Pablo Montiel Fernández - Analogía favorable al reo: fundamentos y límites de la analogía in bonam partem en el derecho penal (La Ley, temas) (Spanish Edition)

I.LA RELEVANCIA DE LA INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD FRENTE A LA ADMISIÓN DE LA ANALOGÍA IN BONAM PARTEM

La pregunta relativa a los casos en los que la analogía in bonam partem debe ser admitida en el Derecho penal está vinculada, en el fondo, con la legitimidad del juez penal para crear Derecho. Precisamente, si se entiende que la analogía in bonam partem debe ser admitida limitadamente en el Derecho penal, ello presupone que las eximentes y las circunstancias atenuantes sólo pueden aparecer mediante una labor pretoriana del juez que se circunscriba dentro de ciertos límites. Desde esta perspectiva, es perfectamente entendible que los fundamentos y los límites de la analogía favorable al reo aparezcan vinculados inicialmente con una cuestión de pura legitimidad.

Para saber cuáles son las competencias que puede ostentar legítimamente el juez en el Derecho penal, debe necesariamente tomarse como punto de apoyo el principio de legalidad. En lo esencial, el principio de legalidad supone una meta-regla fundamental del sistema jurídico-penal que deslinda las competencias de los poderes públicos (Poder ejecutivo, Poder legislativo y Poder judicial) en la materia penal. A partir de las derivaciones de la legalidad sabremos en qué ámbitos está legitimado para intervenir cada uno de estos tres poderes.

Parece inferirse, por consiguiente, que la interpretación que se haga del principio de legalidad condicionará de modo decisivo los ámbitos en los que el juez podrá beneficiar al reo creando Derecho por la vía de la analogía. Según la interpretación que se haga del principio de legalidad, se estará en condiciones de establecer si la analogía in bonam partem puede admitirse en Derecho penal. En caso de ser ello posible -y de hecho, así lo entiende la doctrina dominante .

Cabría entonces sugerir tres posibles interpretaciones del principio de legalidad. Estas tres perspectivas interpretativas atienden al modo en el que operaría el principio de legalidad en la fundamentación y agravación de la responsabilidad penal, aunque también en el ámbito de la atenuación o exclusión de la pena. En lo esencial, lo que marca la diferencia entre las tres interpretaciones es el alcance de las prohibiciones y mandatos del principio de legalidad en las eximentes y atenuantes de responsabilidad penal.

Desde una primera perspectiva, podría comprenderse que la legalidad rige homogéneamente en todo el Derecho penal . Ello significa que su finalidad iría mucho más allá de la necesidad de restringir el ius puniendi y hacer previsibles las reacciones estatales. En verdad, la legalidad aseguraría la sujeción absoluta de todos los órganos del gobierno a la ley. En consecuencia con ello, las exigencias de taxatividad, irretroactividad, de reserva de ley y la prohibición de analogía, se proyectarían tanto en los tipos penales y en las agravantes, como así también en relación a las eximentes y atenuantes de responsabilidad penal.

Según esta primera opción interpretativa, la analogía in bonam partem estaría vedada en el Derecho penal. De este modo, el juez carecería de legitimidad para crear Derecho penal, incluso cuando mediante ello se reduce el ámbito de lo punible y se salvaguarda la libertad individual. El juez estaría solamente habilitado para interpretar y aplicar las causas de justificación, causas de exculpación, atenuantes y excusas absolutorias que haya puesto el legislador en las leyes penales.

Una segunda posibilidad es la de concebir que el principio de legalidad procura consolidarse como una garantía del ciudadano y, por esta razón, operaría solamente a los efectos de reducir el poder punitivo. Vistas así las cosas, parecería comprensible que el principio de legalidad solamente limite su vigencia al ámbito de los tipos y las causas de agravación de pena. Ni el mandato de taxatividad y de irretroactividad de la ley penal desfavorable, ni la prohibición de analogía alcanzarían el terreno de las eximentes y atenuantes .

Esta segunda opción ofrece desde luego un panorama completamente diferente para la analogía in bonam partem. Aquí el juez contaría con una amplia legitimidad para ampliar el catálogo de causas de justificación, de exculpación o de atenuación y las excusas absolutorias. Es más, su actividad no contaría con límites derivados de la legalidad que impidieran al juez penal crear por analogía nuevas eximentes. En otras palabras, la interpretación ofrecería un modelo en el que sería posible fundamentar la analogía in bonam partem y habilitaría al juez a operar con este medio de integración del Derecho penal sin límite alguno .

Una tercera posibilidad -que es, por cierto, por la que pienso inclinarme a lo largo de la obra- es la de entender que el principio de legalidad rige en todo el Derecho penal, pero de un modo más o menos intenso según se beneficie o perjudique al reo .

No obstante, las exigencias derivadas de la legalidad deberían adecuarse a los fines concretos de cada parcela jurídica. Así, sería conveniente que la explicación de los fundamentos de la legalidad tenga presente también los fines del Derecho penal. Ello daría lugar a la posibilidad de morigerar las exigencias derivadas del principio de legalidad cuando se trata de atenuar o excluir la responsabilidad penal . Ello implicaría que las exigencias derivadas del principio de legalidad variarían según estemos frente a causas de justificación, causas de exculpación, excusas absolutorias o circunstancias atenuantes.

Esta tercera concepción del principio de legalidad flexibilizaría significativamente la prohibición de analogía y, por esta razón, estaría el juez legitimado para crear Derecho mediante la analogía in bonam partem. Igualmente, este modelo permite fundamentar el empleo restringido de la analogía y legitima al juez a introducir en el sistema jurídico-penal una nueva norma sólo en casos excepcionales.

Entiendo que este tercer modelo ofrece una mejor reconstrucción interpretativa del principio de legalidad y aporta el marco teórico más adecuado para explicar algunas regulaciones concretas que aparecen en los Códigos penales. Por ejemplo, si se atiende a la regulación de la prohibición de retroactividad, se observa que aun en casos de favorecerse al reo, este beneficio debe verse restringido .

II.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA DELIMITACIÓN DE LAS COMPETENCIAS DE LOS PODERES CONSTITUIDOS

Si se presta debida atención al sentido de las prohibiciones y mandatos derivados del principio de legalidad, es posible concluir que estamos ante una pauta que rige las competencias de los poderes constituidos en el ámbito penal . Vistas así las cosas, la legalidad se presenta como un axioma constitucional que delimita las competencias del Poder ejecutivo, del Poder legislativo y del Poder judicial.

Conviene enfatizar que, frente al tratamiento de lo penal, los poderes del Estado cumplen diferentes funciones. Por un lado, el Poder legislativo es el encargado de establecer las leyes que fijan los presupuestos de la fundamentación y exclusión de la responsabilidad penal, como así también la clase y entidad de la pena correspondiente a los delitos. Por su parte, el Poder judicial es el encargado de identificar las fuentes del Derecho penal, interpretarlas, aplicarlas a casos realmente acaecidos y, eventual y excepcionalmente, modificar el sistema jurídico-penal, cuando un descuido del legislador ha llevado a castigar un comportamiento que puede no merecer o necesitar pena conforme a los fines del Derecho penal. En definitiva, puede observarse que las principales funciones de los poderes constituidos se circunscriben a los ámbitos de la creación, interpretación, aplicación e integración del Derecho penal y a la identificación de las fuentes jurídico-penales