García Medina - Nuevas y especiales formas de garantía en el comercio: (estudio sistemático y crítico)

Tienen de común, todas las formas de garantía que se estudian a continuación, la circunstancia de hallarse vivas y en uso .

Por extrañas, o por extravagantes, inclasificables, contradictorias o risibles que puedan parecernos, su puesta en circulación no ha sido el producto de ningún laboratorio de ideas jurídicas atrevidas pues, muy al contrario, tienen su origen en alguna disposición legislativa ad hoc, o lo tienen en el uso mercantil y la práctica contractual, de la que forman parte, y en la que operan, aportando cierto grado de confianza, o de certeza, a los acreedores que las introducen en los contratos, los cuales, con ayuda del posibilismo relativista , más o menos instalado en la praxis jurisprudencial en materia de garantías, acaban creyendo que su eficacia es indiscutible y merecedora de confianza (efecto placebo en el ámbito jurídico), lo que no deja de ser un fenómeno, por lo menos, curioso.

La máxima hegeliana, según la cual «todo aquello que es real , en el sistema tipificado de garantías de créditos y obligaciones.

Comprobar que la existencia de estas garantías controvertidas constituye una realidad inevitable, es tarea asequible; más penoso resulta, en cambio, explicar su racionalidad en derecho y utilidad en derecho, si es que la hay.

Y tales explicaciones se hacen empleando un método directo, con el que el autor huye del clásico esquema de estudio pasivo que consiste en contar distintas teorías de otros para acabar sin posicionarse . Pues no, ese sistema de estudio en tercera persona no lo verán en esta obra. Aquí el autor se posiciona con claridad desde el principio y las doctrinas de otros sólo se traen como apoyo o contrapunto a las tesis del autor.

Por ser confusa, prevenir asimismo al lector de la dificultad que conlleva ofrecer una clasificación rigurosa de estas garantías, oficio que es ciertamente complejo, discutible y dudoso aquí, hasta el punto de resultarnos inclasificables algunas de ellas, por lo confuso de su denominación, que nada se corresponde con su contenido. Así, por ejemplo, es difícil clasificar la fianza real, o la prenda consensual porque, desde luego, no son lo que parecen, sino todo lo contrario. Ni la fianza real es fianza, ni la prenda consensual es prenda, como veremos después.

Destacar asimismo el factor dispersión en aquellas formas de garantía que gozan de un cierto status de tipificación legislativa, frente a las cuales se observa cómo tienen de común también el hecho de su especial regulación normativa que, cuando existe se halla dispersa, y confusa, por bordear en el modo de su formulación a otras figuras contractuales afines; la doctrina que las delimita no es siquiera uniforme y, por descontado, no es unánime.

De cualquier manera, y con pretendido optimismo, en la presente obra se persigue, como dijo MICHEL MIAILLE , notoriamente endeble si se observa y se analiza con rigor técnico, tratando con todo de mostrar su autonomía ontológica en los supuestos que la merecen, de modo que sea posible soslayar los efectos reductores, o reconductores, del principio de integración del contrato, hacia otras modalidades contractuales, inveteradas y típicas, preestablecidas por el legislador en el derecho positivo, ya se presente éste codificado o diseminado.

Ya apuntado al principio, otro factor común que muestran estas controvertidas garantías, salvo en contadas excepciones, deviene de la práctica jurisdiccional extraordinariamente permisiva, tanto, que parece haber caído en una suerte de relativismo jurídico dentro del cual todo vale, y le lleva a admitir todo tipo de formas de garantías imperfectas, haciendo para ello un uso recurrentemente patológico del .

Sustenta nuestra jurisprudencia la eficacia jurídica de algunas de ellas en una especie de justicia lega enganchada en la causa (aunque sea justa causa) que exterioriza la fumus boni iuris, apariencia de buen derecho que gana sitio incluso en perjuicio de la seguridad jurídica, con la sola dependencia de la buena fe, acreditada o presunta, de los sujetos que intervienen en ciertas heterodoxas garantías y en riesgo de perjuicio de terceros.

Ciertas formas de estas nuevas garantías, no nacieron siquiera en la legislación interior dispersa sino a rebufo de los usos mercantiles de la, siempre cambiante y controvertida, lex mercatoria internacional, independiente y desconectada del derecho interno —considerada por cierta doctrina como derecho autónomo que reconocieron bajo la denominación de «aval en sentido amplio» una forma de garantía que facilitó la entrada en coladero de «garantías personales atípicas» en nuestro derecho.

Se utilizó esa jurisprudencia, incluso, a modo de comodín, para legitimar todo aquello que no encajaba como contrato de fianza en estado puro y, de ese modo, se originó un área de contaminación en los perfiles de los contratos de garantía, sacrificando los conceptos con riesgo jurídico, de tal modo que aquello que las partes habían querido como fianza, típica fianza en el marco del Código Civil, podía convertirse, sin quererlo ni poderlo evitar, en fianza modificada como «garantía atípica» (aval en sentido amplio), bajo un régimen jurídico análogo a la fianza.

De modo que, poco a poco, la acumulación ya de un cierto número de nuevas formas contractuales diferenciadas, estructuradas al margen del derecho codificado, más las otras formas de este origen (heredadas de la tradición jurídica), viene a integrarse una importante cantidad de materia contractual sometida al debate de la ciencia jurídica, tal, que se justificaría el propósito de separar el denominado derecho de garantías, como área autónoma, de modo que constituya una disciplina jurídica diferenciada de la clásica segmentación entre asignaturas o materias del estudio de la Licenciatura en Derecho. Es más, allí donde ha ganado terreno esta tesis pedagógica de la separación (por ejemplo en las universidades portuguesas), se ha desarrollado ciertamente el estudio intenso de los perfiles clásicos y vanguardistas de las garantías, siendo prueba de ello la amplia producción bibliográfica .

Finalmente, decir que, a la hora calificar su valor jurídico, y así lo hemos afrontado en esta obra, en materia de estudios de garantías de créditos y obligaciones, no se trata de hacer o de justificar, aquello de si debe prevalecer un enfoque clásico, o si mejor otro vanguardista, a considerar más o menos eficaz, sino, desde luego, lo que no conviene en absoluto es frivolizar, ni tampoco aventurarse.

El paso del tiempo no ha cambiado demasiado el peso ni la estructura garantista de las mismas. La clasificación y distinción entre ellas es ciertamente importante para valorar su alcance. Las garantías personales no son, de ningún modo, iguales en eficacia que las garantías reales, y menos son las de naturaleza confusa; así como las explícitas y conocidas, que gozan de publicidad, no son como las ocultas, la historia está plagada de ejemplos que nos han demostrado el precio de la distinción del valor de estas diferencias y, por eso, se tiene que complementar con un seguro de caución, prestado por una Cía, de Seguros, que encarece notoriamente el negocio.

Para terminar esta presentación introductoria, y en relación a la estructura del presente libro, decir que, además del planteamiento teórico de los problemas, de la crítica jurídica y el posicionamiento del autor —que se pretende sea explícito—, en la última parte se ha elaborado una especie de capítulo práctico, en que mostramos redactados distintos modelos de cláusulas, y de contratos, de garantía, que estimamos pueden ser representativos o explicativos de la exposición doctrinal teórica comprendida en la primera parte de la obra.

Vaya por delante y quede claro que estos formularios se presentan al lector como ejemplo docente, ilustrativo de las explicaciones teóricas, y no para ser literalmente copiados literalmente para su uso profesional, uso literal que no se autoriza.