Daniel Rodríguez Ruiz de Villa - Los consejeros independientes en las sociedades de capital españolas

Aproximarse al estudio de los consejeros independientes significa penetrar en uno de esos nuevos hechos del Derecho de sociedades, que es, a la vez, muestra de ese perpetuum mobile que es la S.A..

El análisis de la figura de los consejeros independientes de las SS.AA. españolas supone además adentrarse en el estudio de la —teórica— principal seña de identidad del gobierno corporativo en cuanto a su estructura. De hecho, su aparición afectó al modo de organizar la administración societaria lo que, a su vez, es el corazón de los problemas de gobierno corporativo .

En esta línea de pensamiento la inserción de independientes en el Consejo de Administración de las sociedades cotizadas ha llegado a ser calificada en la doctrina científica española como figura estrella del buen gobierno .

La teórica relevancia que acabo de referir de los administradores independientes es evidente desde el punto de vista mediático, donde constantemente se bombardea al lector, sobre todo en la «prensa salmón» dedicada al mundo de la empresa, con informaciones acerca de qué sociedades cuentan con consejeros independientes, en qué proporción y cuál es su identidad, así como se ventilan en la misma, con participación de expertos, discusiones acerca de su utilidad y de su posible futura extensión hacia sociedades no cotizadas .

Todo ello está además enlazado lógicamente con lo que es en la actualidad el núcleo que más bulle en la reforma del Derecho de sociedades de capital a nivel español, europeo y, en definitiva, global, lo que se ha venido a calificar como «el tema de nuestro tiempo» .

Así y todo, curiosamente, he de dejar constancia que con motivo de los últimos trabajos en el año 2004 de la Unión Europea sobre consejeros independientes, relativos a la elaboración de una Recomendación sobre los mismos a la que me referiré más adelante con detalle, España no tuvo participación alguna. Así, de setenta y ocho respuestas recibidas por los Servicios del Director General de Mercado Internacional tras la apertura de consultas al público de la citada propuesta de Recomendación el 5 de mayo de 2004, no hubo ni una sola procedente de España .

Partiendo de estos presupuestos, la materia a la que dedico este estudio es, a mi juicio, de gran interés dogmático y práctico. De un lado, la institución del consejero independiente es controvertida en la doctrina. De otro lado, la realidad demuestra cada poco tiempo, por desgracia, que el gobierno de las sociedades, sobre todo de las sociedades cotizadas, sigue dejando en sonadas ocasiones mucho que desear, generándose con ello gravísimos perjuicios a un gran número de pequeños inversores que ven cómo en unos pocos días sus ahorros, sencillamente, se han esfumado de sociedades que contaban con teóricos consejeros independientes que al fin y a la postre se demuestra que o bien no lo eran, o bien no ejercían como tales, habiendo hecho absoluta dejación de sus importantes funciones. Baste recordar en este momento algunos de los más recientes escándalos a uno y otro lado del Atlántico, a caballo entre los siglos XX y XXI, todos ellos relacionados con fallos de gobierno corporativo derivados de que los administradores ejecutivos de dichas compañías se comportaron de forma demasiado ávida o demasiado generosa consigo mismos, sin que los independientes funcionasen como tales y de forma diligente , Gescartera y Eurobank en España.

En este trabajo acometo el análisis de una institución, la del consejero independiente, en el ámbito del Derecho español. Una institución que, hay que destacarlo de antemano, está importada del Derecho anglosajón y en cuya aceptación y configuración también ha tenido incidencia el Derecho de otros Estados de nuestro entorno continental. Conviene no olvidar que cuando se está tratando acerca del régimen jurídico de las sociedades cotizadas es muy fácil que la competencia entre sistemas normativos transnacionales esté presente, pues es generalizado que tales sociedades desarrollen actividades mercantiles transfronterizas e incluso puedan deslocalizarse en busca del ordenamiento jurídico-económico más favorable para ellas. Además, las grandes sociedades necesitan captar inversores a nivel mundial y cotizar en diversos mercados de valores ubicados en los principales núcleos financieros del planeta, lo que acentúa la necesidad de competir también en temas de buen gobierno, acogiendo en España lo que tomado del Derecho o de la práctica comparadas sirva más y mejor para perfeccionar el buen gobierno en general y a los consejeros independientes en particular.

El hecho de que dirija mi estudio al ordenamiento jurídico y a la práctica societaria españolas, me lleva a que la aplicación que hago en este trabajo de la útil y provechosa metodología jurídica del Derecho comparado lo sea al objeto de comprender mejor la institución española, así como para proponer las mejoras que se pueden realizar en su regulación en el ordenamiento jurídico español, con el fin de que satisfaga mejor y con mayor seguridad jurídica su razón de ser. No trato, pues, de hacer un estudio de Derecho comparado sobre los consejeros independientes y ello quiero dejarlo sentado desde este primer momento de mi trabajo .

Con carácter general, en este mismo sentido, refiriéndose al gobierno corporativo en su conjunto, OLIVENCIA RUIZ, M., «Reglas de conducta de los consejeros y funcionamiento de los Consejos de Administración», AAMN, tomo XXXVIII, Edersa, Madrid, 1999, pág. 343, recordando las enseñanzas del maestro GARRIGUES, en GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE, J., «Problemas actuales de la Sociedad Anónima», HaciaunnuevoDerechomercantil (escritos, leccionesyconferencias), Tecnos, Madrid, 1971, pág. 179, reiterando, a su vez, sus propias palabras de 1933, en «Nuevos hechos, nuevo derecho de la Sociedad Anónima», loc. ult. cit., pág. 56, con carácter aún más general, en cuanto a todo lo que es y sigue siendo esa flexible y exitosa institución que es la S.A., como todavía no hace mucho volvió a recordar, al otro lado del Atlántico, MORLES HERNÁNDEZ, A., «Los extremos de la polivalencia funcional de la Sociedad Anónima en el Derecho venezolano: de la sociedad cotizada a la sociedad de capital insuficiente», DerechodeSociedades. LibrohomenajeaFernandoSánchezCalero, volumen III, McGraw-Hill, Madrid, 2002, pág. 2845. En similar sentido, vid. en la doctrina italiana, proyectándose en concreto sobre los administradores independientes, RORDORF, R., «Gli amministratori indipendenti», GC, marzo-abril 2007, pág. 143.

Así lo destacan ESTEBAN VELASCO, G., «La renovación de la estructura de la administración en el marco del debate sobre el gobierno corporativo», Elgobiernode lassociedadescotizadas, ESTEBAN VELASCO, G. (coordinador), MARCIAL PONS, Madrid-Barcelona, 1999, pág. 196, y «El gobierno de las sociedades cotizadas. La experiencia española», CDC, núm. 35, septiembre 2001, pág. 36, SÁNCHEZ CALERO, F., LasociedadcotizadaenBolsaenlaevolucióndelDerechodesociedades, discurso leído el día 26 de marzo de 2001 en el acto de su recepción como Académico de número, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2001, pág. 226, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., «Contestación», en SÁNCHEZ CALERO, F., Lasociedadcotizada..., ob. cit., pág. 359, y ALONSO UREBA, A., «Consejeros independientes», DiccionariodeDerechodesociedades, C. ALONSO LEDESMA (directora), Iustel, Madrid, 2006, pág. 364. También ya antes JIMÉNEZ dE PARGA, R., «Reglamentación interna de los Consejos de Administración»,