Miguel Clemente Díaz - Aspectos psicológicos y jurídicos de la guarda y custoria de los hijos

Miguel Clemente Díaz

Si hablamos de la guarda y custodia de los hijos inevitablemente hemos de partir de la idea de que ha habido previamente una unión entre dos personas, y que han tenido hijos que se les reconocen como propios desde un punto de vista legal. Dicho reconocimiento legal puede ocurrir porque son los hijos biológicos de ambos; porque tal hecho no se ha puesto en cuestión; porque sólo son hijos de uno de ellos pero el otro miembro de la pareja ha procedido a reconocerlos para la unión de ambos, o porque los han adoptado. Hemos especificado como primera característica el que no se haya cuestionado el asunto de la paternidad biológica porque no siempre se cumple ésta; pongamos un ejemplo a continuación.

Imaginémonos una pareja que desea tener hijos, no está casada, y ella no consigue quedarse embarazada. Supongamos también que la única manera de conseguirlo es implantando a la mujer óvulos de alguna donante que han sido previamente fecundados con el semen del varón. Si se consigue así el embarazo, esa mujer va a dar a luz a su hijo, y ambos miembros de la pareja van a ser padres. Pero, legalmente, ¿de quién es hijo? Puede parecer una pregunta absurda, pero recurramos a la legislación. Se puede ser hijo por ser reconocido legalmente como tal (el caso más común es el de los niños adoptados) o porque en una prueba biológica así se puede determinar. Normalmente los “padres” que hemos descrito en este ejemplo no suelen proceder a reconocer legalmente a su hijo recién nacido. ¿Y si hacemos una prueba llamada de paternidad (no se llama de maternidad, y lo lógico es tratar de detectar quién es el padre, no la madre, que es la que ha dado a luz)? Puesto que el óvulo se inseminó con el semen del padre, no hay duda, es su progenitor. Pero como el óvulo no es de la madre en nuestra actual legislación no se puede establecer que ella sea su madre biológica. ¿Qué pasará si esa pareja quiere romper su relación y ambos reclaman el ocuparse de ese hijo? Desgraciadamente la madre tiene todas las de perder, ya que no puede establecerse que sea la madre biológica, y no procedió a “adoptarlo” como hijo. Si el padre quisiera, en ese momento podría alegar ante un juzgado que sólo él tiene derecho a ocuparse de ese niño, ya que sólo él es el padre biológico.

Afortunadamente este caso es raro. Lo es menos el hecho de que fallezca un miembro de una pareja, y la familia del fallecido reclame ocuparse de los hijos del fallecido que no lo son del miembro vivo de la pareja, ya que no fueron reconocidos como hijos de esa unión.

Estos ejemplos ponen de manifiesto cómo si bien las leyes deben ser un reflejo de la sociedad, en cuanto que la ley se aprueba y determina un procedimiento para actuar (el llamado Derecho positivo; Clemente, 2010), en muchas ocasiones se aparta de las ideas que tenemos los ciudadanos de cómo abordar la realidad, ya que suponemos que todo el mundo va a creer que efectivamente la madre descrita es la “madre” de ese hijo a todos los efectos. Salvo en el caso de la institución del jurado, las ideas de justicia de los ciudadanos no tienen por qué coincidir con las que emanan de las leyes. Y sin embargo, las leyes son las que “crean” la realidad, y en un ejemplo como el citado, esa realidad, a partir de ese momento, podría ser, por ejemplo, una desvinculación real entre la madre y su hijo. Dejamos en el aire una pregunta, que sin duda habrá que retomar después: ¿se protege al menor otorgándole a ese padre la responsabilidad de ocuparse de ese hijo? E incluso nos vamos a permitir añadir otra pregunta: ¿qué pone de manifiesto el que ese padre solicite ser el único responsable de ese niño, con respecto a su idoneidad como padre? De estas cuestiones - entre otras - trata este libro.

Pues bien, el Estado regula los diversos aspectos de trascendencia pública de la familia, creando para ello una serie de normas del llamado Derecho de familia (Morant-Vidal, 2002).

Se puede definir el Derecho de familia como el complejo de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto a los terceros. Por tanto, será objeto del Derecho de familia todo lo relativo a relaciones familiares, alimentos, matrimonio, régimen económico matrimonial, filiación, relaciones paterno-filiales e instituciones tutelares.

El Derecho de familia está regulado fundamentalmente en el Código Civil, pero también encontramos normas referentes a la familia en la Constitución y en numerosas leyes, entre las que destacan:

•La Ley de 13 de mayo de 1981 sobre filiación y régimen económico matrimonial.

•La Ley de 7 de julio de 1981 sobre matrimonio y divorcio.

•La Ley de 24 de octubre sobre tutela.

•La Ley de 24 de noviembre de 1987 sobre adopción y otras formas de protección de menores.

•La Ley de 15 de octubre de 1990 sobre no discriminación por razón de sexo.

•La Ley de 15 de enero de 1996 de protección jurídica del menor.

•La Ley de 8 de julio de 2005, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que respecta a la separación y el divorcio.

En cuanto al carácter de sus normas, es importante destacar que las normas del Derecho de familia son imperativas, indisponibles (de manera que no se puede renunciar a los derechos y deberes que imponen), intransmisibles y tienen un acentuado carácter de función.

En cuanto a la estructura de la obra, comienza tratando el tema de cómo se unen las personas y, tras esa unión, se produce una descendencia. Así, el capítulo primero, titulado “Las formas de unión como pareja”, analiza dichas formas de unión, que grosso modo son tres: el matrimonio, las uniones de hecho, y el more uxorio.

Es tras este análisis de cómo se forman parejas para tener una descendencia (excluyendo a partir de aquí a aquellas parejas que no tienen descendencia, ya que estas últimas no nos interesan desde la perspectiva de este libro), cuando, ya en el segundo capítulo, se aborda la denominada “Disolución de la convivencia”. Dicha disolución se puede producir de varias formas, en función de cuál haya sido el tipo de unión. Las uniones de hecho y las denominadas more uxorio rompen la convivencia por deseo incluso de uno sólo de sus miembros, mientras que los matrimonios deben recurrir a una de tres fórmulas: la anulación matrimonial (que es más habitual en los matrimonios religiosos), la separación o el divorcio.

Y puesto que en este libro nos interesan aquellas parejas que han tenido descendencia, el tercero de los capítulos de este libro se centra en “La protección del menor”, es decir, las fórmulas que se pueden adoptar para lograr dicha protección, bien por una situación en la que sus progenitores no pueden o no quieren desempeñar esa función, o para evitar futuros problemas debido a la ruptura de la convivencia entre los padres.

El cuarto de los capítulos aborda “La patria potestad y la crisis de la convivencia”. Puesto que el Estado reconoce que los progenitores pueden ostentar tanto la patria potestad como la guarda y custodia, se aborda primero la patria potestad, o capacidad de los progenitores de tomar decisiones por el menor, en especial con respecto a su educación y desarrollo como persona.