JORGE MOYA BALLESTER - La Responsabilidad de los Administradores de Sociedades en Situaciones de Crisis

DERECHO FRANCÉS

1.1.Deberes a cargo de los administradores en situación de pérdidas

1.1.1.Convocatoria de junta general

En caso de que la sociedad se encuentre en situación de pérdidas cualificadas, los administradores deberán convocar una junta general para que ésta decida sobre la disolución anticipada de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo L 225-248 Code de Comerse . Según este precepto, necesariamente tendrá que reaccionar ante la situación de pérdidas, pudiendo evitar la disolución si logra sanear su situación patrimonial en el plazo de dos años o si procede a la adopción de alguna de las medidas de regularización que a continuación serán objeto de estudio.

La convocatoria de la junta general debe ser realizada por los administradores de la sociedad en el plazo de cuatro meses contados desde el momento en el que se celebró la junta general ordinaria en la que la sociedad aprobó las cuentas anuales que verificaron la existencia de las pérdidas cualificadas. De lo anterior deducimos que no se establece un plazo para la efectiva celebración de la junta general extraordinaria, sino un plazo para su convocatoria. En cualquier caso, esta previsión legal impide que en el derecho francés surjan las diferencias interpretativas propias del derecho español y del derecho italiano, en cuanto al momento en el que surge la obligación de los administradores de convocar la junta general, ya que el plazo de cuatro meses comenzará a contar en el momento en el que la junta general ordinaria hubiera aprobado las cuentas anuales.

1.1.2.Acuerdos de la primera junta general extraordinaria

La sociedad deberá optar entre su disolución anticipada o la continuación de la actividad. Sin embargo, la continuación de la actividad está condicionada al saneamiento o a la adopción de una medida de regularización. En cualquier caso, la sociedad deberá hacer desaparecer la causa de disolución en el plazo de dos ejercicios sociales. El cómputo del referido plazo finalizará con el cierre del segundo ejercicio siguiente a aquel en el que se aprobaron las cuentas anuales en las que se verificó la existencia de las pérdidas cualificadas .

Sea cual sea el acuerdo que adopte esta primera junta general extraordinaria, el mismo será objeto de una triple publicidad. En primer lugar, deberá ser publicado en el boletín oficial de anuncios legales (journal d announces légales). En segundo lugar, deberá ser inscrito en el archivo del tribunal (greffe du Tribunal). Por último, el acuerdo adoptado por la junta será inscrito en el Registro Mercantil. El incumplimiento de alguna de estas medidas de publicidad implicará la imposición de multas de carácter penal .

De acuerdo con lo establecido en el artículo L 225-248 .

1.1.3.Acuerdos de la segunda junta general

Esta segunda junta general deberá tener lugar en el plazo de dos años mencionado anteriormente . Esta última opción tendrá especial relevancia en los casos de grupos de sociedades en los que la sociedad matriz pueda condonar las deudas a la filial, con el fin de que ésta pueda evitar la disolución.

Si la sociedad no hubiera podido revertir la situación de pérdidas conforme a lo dicho en el párrafo anterior, entonces deberá adoptar algún acuerdo social en esta segunda junta general extraordinaria que le permita salir de la situación de pérdidas cualificadas. La primera opción para salir de esta situación de pérdidas será la reducción del capital social, con el objeto de que la relación entre capital y patrimonio vuelva a equilibrarse. Sin embargo, la sociedad no podrá realizar este tipo de operación si las pérdidas dejan reducido el patrimonio a una cifra inferior al capital mínimo de la SA . Para las sociedades que se encuentren en este supuesto existe también otra opción que no contempla el artículo L225-248, pero que se deduce de la letra del artículo L 224-2. Este precepto permite la reducción por debajo del mínimo a aquellas sociedades que adopten un acuerdo de transformación. La sociedad podrá evitar la disolución reduciendo capital, para equiparlo al patrimonio, y transformándose en otro tipo que no requiera el capital mínimo propio de la SA.

Por último, la sociedad podrá aumentar el capital mediante la realización de nuevas aportaciones . Con las nuevas aportaciones aumentará tanto la cifra de capital como el patrimonio de la sociedad. Con esta operación, aunque la cifra de pérdidas siga manteniendo su magnitud, la proporción entre éstas y el capital social variará, posibilitando que el patrimonio vuelva a ser superior a la mitad del capital social y eliminando, de este modo, la causa de disolución.

1.1.4.La disolución judicial

El artículo L 225-248 .

El Tribunal encargado de realizar la declaración judicial de disolución podrá, en cualquier caso, acordar la concesión de un plazo extraordinario de prórroga máximo de seis meses para que la sociedad regularice su situación .

1.2.Deberes a cargo de los administradores en situación de insolvencia

El procedimiento de salvamento o salvaguarda .

Por el contrario, cuando el deudor se encuentra en estado de insolvencia surge el deber de solicitud del procedimiento concursal. En efecto, si el deudor se encuentra en estado de insolvencia tendrá la obligación de solicitar en el plazo de 45 días la apertura del procedimiento de saneamiento (redressement judiciare) o de liquidación. El plazo de solicitud de la declaración de concurso comenzará a contar el día en el cual el deudor se vio incapaz de hacer frente a las deudas sociales. En este caso, cuando media insolvencia, existe un verdadero deber de solicitar el concurso a cargo del deudor y de los administradores .

DERECHO ALEMÁN

2.1.Deber de convocatoria y denuncia de las pérdidas cualificadas

El art. 92.1 AktG establece el deber a cargo de la dirección (Vorstand) de convocar la junta general y denunciar frente a la misma la situación de pérdidas cualificadas a las que se enfrenta la Ley. Según expone la doctrina alemana la obligación de convocatoria y denuncia encuentra su fundamento en la protección del interés social .

Por otro lado, también se ha tomado en consideración la publicidad que se deriva del cumplimiento de los deberes impuestos de convocatoria y denuncia. Si el fundamento de la norma es servir al interés de la sociedad a través de la imposición de los concretos deberes, también es cierto que los efectos publicitarios que se derivan del cumplimiento de dichos deberes pueden dañar precisamente el interés social. De este modo, la convocatoria podría constituir precisamente la opción menos aconsejable para superar la crisis, por ello se ha propuesto realizar una interpretación teleológica de la norma en virtud de la cual se pueda prescindir de la convocatoria cuando la misma suponga una amenaza para el bien de la sociedad

En cuanto al deber que pesa sobre cada uno de los miembros de la dirección, se ha dicho que, cuando no sea posible la adopción de acuerdo alguno, pesará sobre cada de sus miembros la obligación de convocar la junta general, si los estatutos de la sociedad así lo autorizan. En caso contrario, el miembro en cuestión deberá dirigirse al consejo de vigilancia para que sea éste quien convoque la junta general. Aunque dicha gestión resulte infructuosa podrá entenderse que el miembro de la dirección en cuestión ha cumplido con su deber y con ello ha enervado su posible responsabilidad .

2.2.Deber de solicitud del concurso

2.2.1.El deber de solicitud frente a la insolvencia y el sobreendeudamiento

La Ordenanza Alemana de Insolvencia impone la obligación de solicitar el concurso en el caso de que la sociedad se encuentre en estado de insolvencia . Según dispone el art. 15.1 InsO la dirección dispone de un plazo de tres semanas para solicitar el concurso desde el momento en el que la sociedad deviene insolvente o entra en situación de sobreendeudamiento.