María Luisa Balaguer - Hij@s del mercado

Este libro establece una reflexión acerca de la maternidad subrogada, vientres de alquiler, o cualquier otra denominación con la que se conoce a aquel contrato cuyo objeto es la obtención de un hijo o hija, a través de la gestación por parte de una mujer que queda obligada a entregar el objeto-sujeto fruto de su maternidad.

Los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno cultural, destacadamente el ordenamiento europeo, prohíben esta contratación por razón de la ilicitud de su objeto, la persona nacida, que no puede ser contratada, así como por la afectación de la dignidad de la mujer, que queda reducida a una mercancía, con la consiguiente devaluación de sus derechos.

La Constitución Española establece en su artículo 10 la inviolabilidad de la dignidad de las personas y el libre desarrollo de su personalidad, contenido que ha sido interpretado y acotado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. Estos criterios jurisprudenciales, y la doctrina constitucionalista desarrollada en relación con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, serán la base de este estudio acerca de los límites que deben operar en materia de bioética, y de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.

El libro se estructura en torno a dos conceptos fundamentales: el primero se refiere a la posibilidad de afectación de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad en relación con el contrato de un vientre de alquiler, para la materialización de un deseo de maternidad o paternidad de imposible satisfacción por parte de las personas que pretenden llevar a cabo ese contrato, y el segundo concepto apunta a la raíz misma de la cuestión de por qué surge en nuestra civilización un mercado de estas características, cuáles son los efectos de este liberalismo contractual y qué valores y principios potencia y defiende.

En el primer aspecto se revisa la concepción de la dignidad en la cultura occidental, y su relación con otros conceptos y valores constitucionales y europeos. Ha de decirse en este sentido que el enfoque que aquí se pretende es exclusivamente constitucional, huyendo de consideraciones que legítimamente entiendan otros aspectos, igualmente científicos incluso, pero que no darían cuenta de las posibilidades de resolver el conflicto que se mantiene en la actualidad ante una situación de hecho como la que ahora tienen planteadas algunas personas que han contraído compromisos de este tipo y tienen la dificultad de no poder inscribir a hijos o hijas fruto de esa contratación no reconocida por el ordenamiento jurídico.

El segundo aspecto hace referencia a las posibilidades que el ordenamiento y la cultura jurídica actuales conceden a los contratos de maternidad, y para ello ha de elevarse el estudio de la cuestión a niveles que superen la mera consideración de una «lege ferenda». La cuestión de los límites de la legislación en materia de derechos no es un asunto de derecho civil, sino que es la naturaleza del contrato la que define y delimita las posibilidades de llevarlo a cabo. La mercantilización que el Estado liberal ofrece debe agotarse en los objetos y mercancías, y no puede ampliarse a los cuerpos de las personas ni a las partes de ellos. Así lo ha venido entendiendo nuestro ordenamiento, al considerar «supra partes» la comercialización de órganos del cuerpo o la mercantilización de los cuerpos de las mujeres en el orden de la mercancía sexual, como la venta de órganos o el ejercicio de la prostitución, cuyos objetos han sido marginados de las posibilidades contractuales. Las razones que estas sociedades han considerado obedecen a valores y principios que tienen que ver con la necesidad de protegerse socialmente de la mercantilización de derechos que se consideran fundamentales y deben ser sustraídos al comercio por atentar a la dignidad, o al derecho de igualdad o a la integridad física y moral, que se consideran fundamentales en un Estado Social y democrático de Derecho.

Esta segunda delimitación del objeto de la contratación del derecho civil, por elevación a un plano de constitucionalidad, que excede ya de la voluntad de las partes, para adentrase en un bien jurídico protegido por los poderes públicos, nos lleva a la necesidad de entender los bienes y derechos de las mujeres, en relación con la prohibición, por encima de su voluntad, de gestar en su vientre y por encargo para otras personas.

Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han tenido un irregular desarrollo posconstitucional, en la medida en que comprometen aspectos morales y éticos respecto de la protección de otros bienes y derechos. En este sentido, ha de señalarse que los movimientos asociativos de las mujeres habían venido reclamando desde el inicio de la transición, e incluso algunos años antes, un haz de derechos específicos de género, considerados importantes para la igualdad entre mujeres y hombres.

Las mujeres intentaron llevar al texto constitucional un conjunto de derechos derivados fundamentalmente de su estatus laboral, instando a la igualdad en el trabajo y en el salario, derechos civiles de homologación, sobre todo en el contrato matrimonial y, finalmente, despenalización de determinados delitos específicos de género, como el uso de anticonceptivos y el aborto.

El tema de los vientres de alquiler ha de entenderse, desde un punto de vista jurídico, como una manifestación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, dentro, por lo tanto, de todos aquellos derechos que contribuyen a la libertad de las mujeres, como los métodos anticonceptivos o el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo. En ese sentido, las asociaciones de mujeres mantuvieron una reivindicación en la transición política de despenalización de todas aquellas conductas que suponían una represión de los derechos de las mujeres. En 1979 se despenalizaron los anticonceptivos, y no fue hasta 1985 cuando se legisló, tímidamente, sobre el derecho al aborto para supuestos muy concretos.

Por lo que se refiere a la situación de la mujer en la dictadura, una reforma del Código Civil ya había tenido lugar en 1975, suprimiendo la exigencia de obediencia al marido, y su autorización para que la esposa realizara operaciones mercantiles de mínima incidencia económica.

Sustancialmente, el problema del aborto es considerado por los movimientos feministas un derecho conectado íntimamente con el derecho de la mujer a su propio cuerpo, y por tanto, debía dejarse a una mujer el derecho a decidir libremente la gestación de ese hijo.

La LO 9/1985, de 5 de julio, de modificación del art. 417 bis del Código Penal, sobre la despenalización de determinados supuestos de interrupción voluntaria del embarazo, llevada a cabo durante el primer gobierno socialista, fue recurrida ante el Tribunal Constitucional en la STC 53/1985, que desestimó el recurso y confirmó la ley con algunas matizaciones. No es sino hasta 2010 cuando se vuelve a abordar también, por un gobierno de la misma fuerza política, una ley que contiene los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, entre los que figura una ley de plazos en relación con el aborto.

Sin embargo, desde finales de los noventa y especialmente en esta última década, nuevas situaciones han aflorado a los derechos reproductivos que afectan de manera importante a las mujeres, en lo que se refiere a las técnicas de fertilidad y a la gestación subrogada. Desde la fecundación in vitro, la mujer ha podido gestar un hijo con inseminación artificial y, por lo tanto, la posibilidad de la maternidad sin aportación física del acto sexual ha abierto nuevas perspectivas con respecto a la maternidad.

Más aún, desde que la Ley 13/2005, de 2 de julio, modifica el Código Civil en materia de matrimonios del mismo sexo, la demanda ha aumentado de manera considerable, lo que ha favorecido el encargo de vientres de alquiler.

La maternidad subrogada está prohibida actualmente en nuestro ordenamiento por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que en su art. 10 considera nulo de pleno derecho cualquier contrato de maternidad sustitutoria.